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18 de Outubro de 2019

Característica dos Direitos Fundamentais. Aplicabilidade e Eficácia.

Marina Fabre, Bacharel em Direito
Publicado por Marina Fabre
há 5 meses

Os direitos fundamentais são direitos imprescritíveis (não podem prescrever, não perde seu efeito), inalienáveis (o domínio não pode ser repassado ou transmitido a outra pessoa) e irrenunciáveis (não se pode abrir mão), no entanto não são absolutos, pois possuem limites podendo, desta forma, ser restringidos. Esse limite é algo estático, o qual demarca o que o direito fundamental protege.

A restrição do direito fundamental pode vir por meio de atos administrativos ou de lei – a qual é mais comum. Essa possibilidade de restrição não está expressa na Constituição Federal Brasileira de 1988, mas encontra explicação a partir da estrutura normativa que os direitos fundamentais possuem. Como tais direitos são considerados princípios podem ser restringidos caso entrem em colisão, devendo observar, contudo, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade. Tal teoria é defendida e idealizada pelo doutrinador Robert Alexy.

Para o doutrinador alemão os direitos fundamentais são princípios - e não regras - entendidos como mandamentos de otimização, cuja forma de aplicação é a ponderação, o que possibilita a aplicação harmônica dos preceitos constitucionais que estão em aparente conflito.

A distinção de regras e princípios é a base da teoria dos direitos fundamentais de Alexy, o critério por ele utilizado não é quanto ao grau, mas quanto à qualidade, pois princípios são mandados a serem otimizados, ou seja, são normas que ordenam a realização de algo na medida do possível, levando em conta as possibilidades jurídicas e fáticas. Por outro lado as regras só podem ser cumpridas de uma determinada maneira, sendo assim são cumpridas em sua totalidade ou não são cumpridas. (ALEXY, 1994, apud¸ FERREIRA, 2011).

Há dois modos de aplicação das normas, a inclusão das regras e a ponderação dos princípios, uma antinomia entre os direitos fundamentais torna-se, portanto, aparente, devendo ser aplicada pela ponderação, ou pelo princípio da proporcionalidade.

Segundo Alexy (2002, p. 103) “um princípio é, em última instância, uma razão básica para um juízo concreto de dever ser, este princípio é uma razão para uma regra que apresenta uma razão definitiva para esse juízo concreto de dever ser. Os princípios mesmo não são nunca razões definitivas” o conteúdo dos princípios só é aplicado em uma situação concreta, necessitando de uma ponderação acerca de qual interesse possui maior peso no caso concreto.

Dworkin (2002, p. 101) vai ao encontro dos ensinamentos de Alexy, e afirma que a colisão entre princípios e regras distingue-os ainda mais, já que as soluções propostas para cada caso são diferentes e possuem singularidades relacionadas ao tipo que se referem.

As normas de direitos fundamentais, diferente das regras, estabelecem direitos prima facie e não são definitivas, estabelecem direitos e deveres prima facie, resolvendo os problemas de quando se chocam. Segundo essa definição defendida por Alexy, no caso de colisão entre duas regras, existem apenas duas soluções: “a introdução de uma cláusula de exceção em um das regras - o que permite que ela continue sendo válida no ordenamento jurídico - ou a declaração de invalidade de pelo menos uma das regras contraditórias”. O que ocorrerá no âmbito de validade das normas. (FERREIRA, 2010).

Já com os princípios a saída é outra, quando dois princípios entram em antinomia um deles tem que ceder ao outro, não quer dizer, entretanto, que o princípio preterido seja inválido. Conforme analisado, o desfecho para esse caso deve ser uma ponderação entre eles, analisando o caso concreto.

Segundo Ávila (2004, p. 30) “os princípios colidentes apenas têm sua realização normativa limitada reciprocamente, ao contrário das regras, cuja colisão é solucionada com a declaração de invalidade de uma delas ou com a abertura de uma exceção que exclua a antinomia”.

Conforme a teoria dos princípios desenvolvida pelo doutrinador alemão, a ponderação é a forma de aplicação única dos princípios, quem utiliza dessa forma no direito presume que as normas ponderadas têm estrutura de princípio, portanto, o debate entre a teoria dos princípios é essencialmente um debate sobre ponderação.

A teoria defendida por Alexy encontra oposições embasadas inclusive na sua própria teoria, porque quando o autor afirma que as possibilidades jurídicas alusivas a um princípio podem ser definidas pelas regras e princípios em oposição, acaba concordando que pode existir embate entre essas espécies normativas, por conseguinte, as regras também poderiam sofrer ponderação.

Como já dito, a solução apontada por Alexy na colisão entre princípios é a ponderação, a qual não implica na invalidade de uma das normas, nem a criação de uma cláusula de exceção (o que seria feito no caso de conflito entre regras), essa teoria deve ser considerada com cuidado, pois é possível que regras sejam ponderadas, bem como a distinção entre regras e princípios não é estrutural, porque ocorrem apenas no momento em que se aprecia a situação no caso concreto.

Não é a classificação das normas fundamentais como princípios que solucionará os problemas entre choques de direitos, pois sempre haverá uma possibilidade de os direitos entrarem em conflito. Sem dúvidas essa teoria encontra críticas, mas ao mesmo tempo é consistente e decorre da legitimidade e ponderação, as quais se fundamentam pela aplicação de argumentos e necessitam de uma fundamentação concreta ao serem utilizadas.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés.

Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.

ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos

princípios jurídicos. 3.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

FERREIRA, Fernando Galvão de Andréa. A ideia de direitos prima facie na teoria dos direitos fundamentais contemporânea. Boletim da Faculdade de Direito - Universidade de Coimbra , v. LXXXVII, p. 597-640, 2011.

FERREIRA, Natália Braga. Notas sobre a teoria dos princípios de Robert Alexy. 2010. Disponível em: <http://periodicos.pucminas.br/index.php/DireitoSerro/article/view/1290/1853>. Acesso em: 01 maio 2019.

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